Pacto Antenupcial – Artigo publicado na Revista IOB de Direito de Família

Pacto Antenupcial é o instrumento público e solene pelo qual os nubentes convencionam acerca de questões patrimoniais ligadas ao casamento.

O presente artigo abordará os seguintes aspectos:

• O Pacto Antenupcial sob o ponto de vista da liberdade de escolha sobre os regimes de bens;
• Os princípios dos regimes de bens;
• Sua relação com o casamento;
• A oportunidade de o pacto ser encontrado também na constância do casamento, diante da possibilidade da alteração de regime frente à inovação legislativa;
• Uma abordagem sobre a doutrina clássica e os artigos de lei correspondentes.

Quais são os motivos da existência do pacto antenupcial?

O Pacto Antenupcial formaliza a vontade dos nubentes no tocante às convenções antenupciais. Foi instituído há muitos anos, desde a época em que o casamento era indissolúvel.

Importa sublinhar que no pacto encontra-se a autonomia privada que por sua vez, “funda-se na possibilidade, conferida pelo ordenamento jurídico aos particulares, de criar normas jurídicas, cuja manifestação se dá por meio do negócio jurídico. E, por ser conferida pelo ordenamento jurídico, encontra nele limitações…”

Por meio do ordenamento jurídico, os indivíduos, frente à formação da família, poderão escolher livremente acerca do regime de bens.

Optar por este ou aquele regime, antes do casamento, oferece segurança e controle aos nubentes acerca da oportunidade de já iniciar uma vida familiar por trilhos patrimoniais que entenderem ser mais interessantes.

Faz-se presente o exercício da liberdade advinda da plena capacidade de serem os juízes de suas vidas, criarem um destino próprio, fazerem o que quiserem, escolherem o conteúdo e firmarem regras e exceções, não apenas quanto ao regime escolhido em si mas também em relação ao que couber a ele, desde não ofendam os bons costumes e a ordem pública, os princípios e a natureza do matrimônio sejam respeitados.

É o que diz o artigo 1655 do Código Civil: “é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta em lei.”

Vale relacionar a liberdade de convencionar, presente no Pacto Antenupcial, com o que diz Rodrigo da Cunha Pereira quando escreve sobre Princípio da Mínima Intervenção Estatal, e inicia sua explanação dizendo: “A crucial importância do exame e da aplicação dos princípios fundamentais do Direito de Família radica na circunstância de que é no seio da família que o individuo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade ao mesmo tempo em que se integra no meio social” .

Ainda segundo o autor, é na família que o individuo encontra amparo, conforto e refúgio para a sua sobrevivência.

Pela inegável importância da família em nossas vidas e na própria vida social, considera-se absolutamente normal o Estado estabelecer regras para equilibrar as relações familiares.

Uma das grandes questões atuais no Direito de Família é justamente definir sobre o limite entre o público, o privado e a inserção ou não de regras que disciplinam a matéria.

Voltando à aplicação do Princípio da Mínima Intervenção Estatal, na obra citada acima, Cunha Pereira diz: “O estado abandonou sua figura de protetor-repressor, para assumir postura de Estado protetor-provedor-assistencialista, cuja tônica não é de total ingerência, mas, sim, em algumas vezes, ate mesmo de substituição a eventual lacuna deixada pela própria família, como, por exemplo, no que concerne à educação e saúde dos filhos (cf. art. 227 da Constituição Federal).”

Prossegue o autor: “A intervenção do Estado deve apenas e tão-somente ter o condão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo.” (…) “A Constituição Federal de 1988 definiu e não deixou margem para dúvidas quanto à concepção da intervenção do Estado e assunção deste papel de “Estado-protetor” e não um “Estado-interventor” ao dispor no art. 226: ‘A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado.”

Continua Rodrigo da Cunha Pereira, na mesma obra citada: “Ficou muito claro que a Constituição Federal procurou unir a liberdade do indivíduo à importância que a família representa para a sociedade e para o Estado.

Ao garantir ao indivíduo a liberdade através do rol de direitos e garantias contidos no art. 5°, bem como de outros princípios, conferiu-lhe a autonomia e o respeito dentro da família e, por conseguinte, assegurou a sua existência como célula mantenedora de uma sociedade democrática. Isto, sim, é que deve interessar ao Estado.”

Sobreleva por fim destacar que não restam dúvidas a respeito do cuidado do regramento Jurídico no Direito de Família, diante da sua inegável importância para todos os indivíduos, representada pelo convívio familiar próximo e eternizado.

Portanto, verificamos que, ao concretizar o Pacto Antenupcial, as pessoas iniciam um exercício de escolhas dentro do núcleo familiar prestes a nascer, que se perpetuará diante do tempo e do entrelaçamento das relações afetivas.

E justamente por haver uma tendência a minimizar a intervenção estatal na vida privada, e logicamente por acalentar os anseios da modificação da sociedade, é que atualmente não existe apenas a oportunidade de se escolher o regime de bens antes do casamento, mas também de alterá-lo na constância deste, o que se verá mais adiante.

Princípios dos regimes de bens

O tema é Pacto Antenupcial, mas vem aqui a abordagem sobre os princípios norteadores dos regimes de bens. É verdade, no direito muito se entrelaça.

E são três os princípios essenciais que embasam o regime de bens.

1. Princípio da variedade de regime de bens

Que existe para possibilitar a variedade de quatro tipos de regime de bens:

• comunhão parcial;
• comunhão universal;
• participação final dos aquestos;
• separação total.

2. Princípio da liberdade dos pactos antenupciais

Que encontra fundamento no artigo 1639 do Código Civil de 2002: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.

A partir dos regimes-tipo encontrados na legislação, os nubentes poderão escolher o mais indicado, combinar regimes ou estabelecer cláusulas inéditas desde que não arranhem a ordem pública.

3. Princípio da Imutabilidade relativa

Justificada ou controlada, o que possibilita aos cônjuges alterar o regime de bens na constância do casamento, com fundamento no parágrafo segundo do artigo 1639 do Código Civil.

A intervenção judicial que invoca este princípio se oferece para garantir a autenticidade e a manifestação de vontade das partes, o interesse de terceiros e a apuração das razões invocadas para tal alteração.

Ou seja, a imutabilidade passa a não existir mais, desde que preenchidos certos requisitos legais, e o que se encontra em linhas gerais do texto extraído da obra citada .

E ao se discorrer sobre princípios, encontramos que “… Não mais se aceita um Direito adstrito a concepções meramente formais, enclausurado em uma moldura positivista. É necessário ultrapassar esta barreira e visualizar que só é possível a construção de um Direito vivo e em consonância com a realidade se tivermos em mente um Direito principiológico.”

O pacto anterior ao casamento

Não há como discorrer sobre o pacto sem vinculá-lo ao casamento. A própria nomenclatura já nos leva ao seu encontro, pois, afinal, o primeiro não teria razão de existir se não fosse o segundo.

O parágrafo único do artigo 1640 do Código Civil diz: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o Pacto Antenupcial por escritura pública nas demais escolhas”.

“O direito patrimonial da família, representado com expressividade pelo regime de bens, por ser a vertente na qual com maior vigor se expressa a natureza contratual do casamento, deve prestigiar cada vez a vontade dos cônjuges, permitindo ainda, que muitos casamentos não se desfaçam pela absoluta ou relativa inadequação da escolha do regime de bens”.

O Pacto Antenupcial apenas surgirá na vida dos nubentes que optarem por não seguirem à risca, integralmente, o Regime da Comunhão Parcial de Bens e puderem escolher diversamente acerca das convenções matrimoniais, excetuando-se os marcados pelo regime da separação obrigatória.

Caso contrário, na omissão (por escolha ou desconhecimento), já terão diretamente optado pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, também chamado de supletivo, pois supre o silêncio das partes.

Da mesma forma vigorará o Regime Legal da Comunhão Parcial de Bens (artigo 1640, caput do Código Civil) se a convenção contida no Pacto Antenupcial for nula ou ineficaz.

Tanto o Brasil como a maioria dos países latinos adotou o sistema jurídico da liberdade. Os nubentes brasileiros poderão escolher um regime-tipo, combinar os regimes entre si ou mesmo criar um regime personalizado.

Quem pode orientar sobre o pacto antenupcial?

A fase que antecede o casamento é momento de empolgar-se pela sorte próxima de formar uma família.

Pensar na festividade, celebrar com pessoas queridas e compartilhar com todos, mesmo que de forma despercebida, a certeza da perpetuação da espécie.

Rui Barbosa, no ano de 1903, descreveu de forma poética e em poucas palavras o que para ele significava a família:

“É uma harmonia instintiva de vontades, uma desestudada permuta de abnegações, um tecido vivente de almas entrelaçadas. Multiplicai a célula e tendes o organismo. Multiplicai a família e tereis a Pátria. “

Enfim, é o momento de se pensar em multiplicação e soma de amor, pessoas, bens, sentimentos, amparo, assistência e tudo mais que o casamento proporciona.

Parece tranquilo para os nubentes apenas obter do oficial do registro tais informações, especialmente por se tratar do regime de bens, que muitas vezes será apenas utilizado em caso de separação ou de morte.

É o que se verifica na regra do artigo 1528 do Código Civil: “E dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeitos dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens”.

Como discorre Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em considerações à conferência Família e Casamento em Evolução:

“A partilha dos bens amealhados, no tempo em que meu bem significar apenas o reclamo possessório, costuma ser sempre muito disputada, bélica mesmo, e, por isso, dolorosa.
No mais dos casos, contudo, a divisão obedecerá às regras já traçadas para aquele dos regimes de bens que norteou a conjugalidade que agora se dissipa e rompe. Obedecerá às normas pré-ordenadas pelo estatuto patrimonial dos consortes”.

Ou seja, a importância sobre o regime mais adequado se perceberá muito provavelmente com mais intensidade no momento de dividir algo que demorou anos para se somar.

Entre o casamento e o pacto

Embora a parte final do artigo 1653 do Código Civil diga que o pacto torna-se ineficaz se não lhe seguir o casamento, há de se indagar a respeito do prazo que deve existir entre a lavratura do termo e o casamento, pois a lei nada fixa a respeito.

Caio Mario da Silva Pereira em linhas gerais defende que, na falta de termo expresso, um dos nubentes possa promover a decretação de nulidade caso entenda que já se passou um tempo razoável para o casamento.

Outros autores já consideram que o casamento deva ocorrer no mesmo prazo que têm os nubentes para se casar após a habilitação (noventa dias), sob pena de o pacto perder a eficácia. Caso um dos nubentes vier a falecer ou casar-se com outrem, o pacto caducará sem a necessidade de pronunciamento judicial.

Pontes de Miranda anota que se as já partes resolvem no próprio pacto estabelecer um prazo para celebrarem as núpcias, valerá a convenção até que o prazo se extinga.

Nota-se portanto, que o Pacto é acessório ao casamento, e vive a sua sorte, pois depende de sua existência.
Anulando-se o casamento, invalida-se o pacto. Mas o mesmo não ocorrerá com o casamento, se o pacto for anulado.

Sobre a mudança do regime de bens

Não se pode discorrer sobre o pacto antenupcial e deixar de fazer referência a esse tema atual. A inovação legislativa (artigo 1639, parágrafo segundo do Código Civil) sacramentou um grande avanço referente à atual possibilidade de se alterar o regime de bens na constância do casamento, que antes era imutável.

O pacto tem sim relação com este fato, e por isto será logo analisado, após a abordagem sobre o tema em foco.

A possibilidade de se modificar o regime de bens surgiu porque o Direito não fechou os olhos para o avanço da sociedade.

No passado, tudo era diferente: o homem-provedor era superior em relação mulher-dependente, e isso não se discutia.

A imutabilidade do regime de bens protegia a mulher casada, com dedicação exclusiva ao lar, que via o casamento indissolúvel como um porto seguro também sob o ponto de vista econômico.

Com o tempo, e com a Constituição Federal de 1988, veio a igualdade constitucional, e, com ela, a inexistência, ao menos jurídica, da supremacia de um para com o outro cônjuge. Salvo exceções, atualmente o medo, o autoritarismo e a manipulação de emoções já não fazem mais parte das relações conjugais.

Há anos, as mulheres vêm ingressando no mercado de trabalho não apenas para se auto-sustentar, mas também, muitas vezes, sustentar a família inteira.

Nesses casos, a imutabilidade do regime de bens poderia até mesmo provocar a dissolução do matrimônio, por pura inadequação ao regime de bens escolhido, em consequência do sucesso patrimonial ocorrido por ambos os cônjuges na constância do casamento.

Resta-nos concluir que, dentre outras considerações, a acima explanada também foi representativa para que o Princípio da Imutabilidade do regime de bens não encontrasse mais razão para sobreviver, passando valer agora o Princípio da Mutabilidade Relativa.

Via de regra, a mutabilidade é relativa pois o regime de bens não é escolhido para ser alterado diz a autora Débora Vanessa Caus Brandão, em síntese, discorre que para a alteração do regime de bens, o Juiz de Direito deverá se apegar a autenticidade e imaculada manifestação de vontade das partes, o interesse de terceiros e a apuração das razões invocadas para tal alteração.

A desnecessidade de escritura pública e o pacto modificativo

Já se observou que através do Princípio da Mutabilidade Relativa tornou-se possível, mediante pedido justificado por ambos os cônjuges e sentença judicial, modificar o regime de bens na constância do casamento.

Paira aqui uma dúvida: se haveria ou não, nesses casos, a necessidade de se realizar um pacto (pacto “antenupcial“) para sacramentar os regimes diversos do regime legal.

Considerando o artigo 1639, parágrafo segundo do Código Civil, verifica-se que ele não expressa qualquer informação a respeito da necessidade da lavratura de Pacto Antenupcial: “É admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Com esta razão, então bastaria a petição inicial para expor o conteúdo almejado e a sentença para validá-lo. Já há até jurisprudência dispensando a lavratura de escritura pública:

“PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA LAVRAR ESCRITURA PÚBLICA DE PACTO ANTENUPCIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ALTERAÇÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA.

1. não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca de regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1640 NCCB.

2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1639, § 2°, do Novo Código Civil e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar a escritura pública. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial.

3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra como efeito ex tunc, ressalvados os direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2039 do NCCB.

4. É possível alterar regime de bens de casamento anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Recurso Provido. “
(g.n.)

Noutra vertente, e mesmo com a omissão do artigo de lei, verifica-se a existência de lavraturas de Pacto Antenupcial realizadas por oficiais do registro notarial para cumprir sentenças judiciais extraídas de processos de Ação de Modificação de Regime de Bens.

Pois bem, em síntese, “é nestes casos e que insurge, de forma sugestiva, a denominação mais adequada ‘Pacto Modificativo’ que teria a mesma funcionalidade do Pacto Antenupcial, mas realizado em tempo diferente, na constância do casamento”.

Doutrina clássica e artigos correspondentes

Finalmente, após seguir alguns caminhos singulares que envolvem o Pacto Antenupcial, vamos ao encontro dos aspectos fincados na doutrina e legislação, dignos de ser apreciados, por serem à base de nossos estudos.

O Pacto Antenupcial é solene (artigo 108), acompanhado de formalidades exigidas pela lei, pois exige que seja feito mediante escritura pública, sob pena de nulidade (artigo 166,IV), e que não poderá ser eficaz se não for seguido de casamento (artigo 1653) pois é autêntica a condição suspensiva, é o que se encontra em resumo .

Assim, “…Não é possível convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento particular ou no termo do casamento, pois o instrumento público é exigido ad solemnitatem.”

A natureza jurídica do pacto é inequivocadamente contratual, e obrigatoriamente há de ser efetivada antes do casamento.

Aí se encontra mais uma justificativa, além dos princípios invocados no início deste trabalho, que reforçam a liberdade que as partes tem de convencionar acerca do regime de bens, com subordinação aos princípios de ordem pública patrimonial, pessoal ou dos bons costumes também é taxativa, para que não existam cláusulas que possam violar disposição absoluta de lei (artigo 1655 do Código Civil).

“Se a cláusula for contrária ao que seja permitido convencionar, somente ela se anula ou se tem por não escrita, prevalecendo no mais o restante do pacto.”

No tocante ao conteúdo, ninguém nega as disposições acerca dos regimes de bens. Mas o mesmo não ocorre em relação às disposições relacionadas à natureza pessoal ou pecuniária não relacionada ao regime de bens.

Quanto à escolha dos regimes, nosso ordenamento não contempla modelos típicos apenas, mas permite aos nubentes compor regras de um e outro regime, para formar um regime misto, ou especial, com base no artigo 1639 do Código Civil.

Uma vez firmado o pacto, é necessário transcrever suas disposições no Registro de Imóveis, como estabelece o artigo 1657 do Código Civil: “As convenções nupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de transcritas em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicilio dos cônjuges”.

O próprio artigo 167,I, n.12 da Lei de Registros Públicos recepciona o artigo supra, quando expressa que devem ser feitos, além da matrícula, o registro das convenções antenupciais.

Caso não seja registrado, a jurisprudência informa, que o pacto não é defeituoso, mas somente opera erga omnes a partir do registro.

Conclusão

Neste remate, é de grande valia uma reflexão para notar que o pacto antenupcial vai além de um “instrumento público e solene pelo quais os nubentes convencionam acerca de questões patrimoniais ligadas ao casamento e que deve ser apontado no Registro de Imóveis”, mas, que pode também ser analisado como sendo o fruto da liberdade de escolha das pessoas frente à formação da família, que vem compartilhando juntamente com o casamento e o regime de bens as modificações existentes em nossa sociedade.

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