O desenlace o consenso e o equilíbrio familiar - Artigo publicado na Revista IOB de Direito de Família

 revista-iob

 

Artigo publicado na Revista IOB de Direito de Família - Dez/Jan  2009 n. 51

O desenlace, o consenso e o equilíbrio familiar.

Palavras-chaves: consenso, mediação, conflitos, conflitos familiares, negociação, comunicação, diferenças, personalidade, princípio da dignidade humana, princípio da convivência familiar,  princípio do melhor interesse da criança; princípio da solidariedade familiar, princípio da proporcionalidade, princípio da comunicabilidade,  comunhão de vidas,  mútua assistência.

Anna Luiza Alves Ferreira, advogada em São Paulo atuante em Direito de Família e Sucessões. Sócia do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Especializada em Direito de Família pelo Centro de Extensão Universitária – CEU, e atual aluna do Curso de pós-graduação em Direito de Família e Sucessões na Escola Paulista de Direito – EPD.  

                  “A paz é a liberdade tranqüila”.[1]

NOTAS INTRODUTÓRIAS

“O direito das famílias é o mais humano de todos os direitos. Acolhe o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas até depois da sua morte.”[2]

Estamos numa era em que a pessoa humana é supervalorizada e está no centro protetor do direito[3]. “No lugar da sentença, que corta a carne viva”, [4] é tempo de valorizar o trabalho de construir o consenso, explorar suas benesses.

Não é a simples leitura, mas a reflexão, que nos leva a analisar a sutilezas presentes nas perdas afetivas e a necessidade da aplicação da evolução social, jurídica e humana ao desenlace, sempre fragilizado. Que envolve seres que um dia se escolheram, inclusive para serem pais da mesma prole, mas que num certo momento encontram as ameaças de seus núcleos familiares.

O presente artigo importa em valorizar a cultura do consenso nas rupturas afetivas que envolvem prole, demonstrando-se que por esta via, é possível incentivar os envolvidos a cumprir naturalmente a vontade legislativa, assegurar seus interesses individuais e as relações familiares. Na esteira do direito, o artigo também ressalta a relação do consenso com o atendimento natural aos princípios pertinentes ao direito de família, pois é também através destes que derivam as convicções legislativas que prezam a unicidade familiar.  

I - PELA FALA AS PESSOAS CONSTROEM O MUNDO COM SUAS RELAÇÕES[5]

É normal e saudável que numa fase de rompimento as pessoas tenham perspectivas diferentes e divergências sobre muitos pontos. Mas entregar desde logo um conflito ao judiciário, é dispensar o poder humano, da fala e da escuta, considerados como poderosos instrumentos que desobstruem os canais da comunicação, ainda que talhados por mágoas e receios peculiares a qualquer ruptura afetiva com prole.

Esperar a ausência de conflito para aplicar a comunicação, é abdicá-la desde o sempre. Tal situação nunca existirá por completo. Como já foi dito, o momento é de trabalhar para construir. É de persistir na edificação da paz jurídica, através de instrumentos como a mediação e a negociação.

E para fortalecer o poder do diálogo, reproduzimos: “Como humanos, as pessoas são seres falantes; pela fala constroem o mundo com suas relações. Por isso, o ser humano é, na essência, alguém de relações ilimitadas.” [6]

II - DAS RAÍZES AOS FRUTOS [7]

O consenso, não representa a pacificação plena do conflito. Mas a disposição para renunciar ao direito binário. Por trás de um consenso, existem mais ponderações, mas também muitos excessos. O saber cuidar com visão distanciada, pode ser a essência mais fértil para disciplinar de forma duradoura os direitos presentes.

Neste campo, é preciso ir além das simples aparências posicionais, pois estas não conseguem apurar verdadeiramente as realidades e os interesses enraizados dentro dos seres em conflito. O cuidado em descobri-los faz grande diferença e traz frutos ao núcleo familiar.

III - O RESPEITO ÀS DIFERENÇAS E AOS ERROS

O caminho do consenso permite que as pessoas reconheçam de forma recíproca suas naturais diferenças, bem como o reconhecimento da falibilidade humana, e a disposição de emendar os erros cometidos.

IV - A PROTEÇÃO À CONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE DOS FILHOS

Nos dias atuais, privilegia-se a memória do menor, pois ela integra o desenvolvimento da personalidade. A escolha pelos caminhos consensuais incentiva a tranqüilidade familiar.

Para a tutela dos direitos da personalidade, e “para o desenvolvimento humano, é necessário o afeto do amor, caso contrário, efetivamente não sobreviveremos.” [8] Para a constituição do sujeito, este deve pertencer a uma família e com ela convivê-la desde a tenra idade, para propiciar o desenvolvimento do afeto e do pensamento, dizem em linhas gerais Tartuce e Groenninga (2007).

Desta forma, a criança por ter sua personalidade em formação merece tratamento especial, de ser amada e ter uma família unificada, para que possa desenvolver uma personalidade íntegra, dizem os autores Tartuce e Groenninga[9].

V- O RESPEITO À DIGNIDADE

Como já é sabido, estamos numa era em que a ordem constitucional elevou a pessoa humana em detrimento de outros valores.

“Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tenha mais ingerência ou atuação do que o Direito de Família”[10]

Respeitar a dignidade é o mesmo que prestigiar a natureza humana através de seus valores individuais mais profundos.

O direito atual demonstra opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização da sua personalidade e provocando a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos.[11]

No que tange à prole, a convenção sobre os direitos da criança de 1990 declara que a criança deve ser preparada para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 assegura todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, e a absoluta prioridade dos direitos referentes às suas dignidades. [12]

De todo modo, a preocupação estatal e privada em incentivar o consenso, através da mediação ou outros meios genuínos de pacificação dos conflitos, também assegurará o princípio fundamental da dignidade humana, consignado pela Constituição Federal, no artigo 1° inciso III, preservando a valorização moral e espiritual referente a cada ser.

VI - A CONVIVÊNCIA

O exercício do consenso e da pacificação também estimula o natural atendimento ao Princípio da Convivência Familiar garantido pela Carta Magna no artigo 227.

Face à garantia à convivência familiar, há uma tendência aos fortalecimentos dos vínculos familiares, atendendo-se o direito a dignidade da pessoa humana e ao seu desenvolvimento integral. O estímulo da convivência oferece garantia e alcance dos menores inclusive nas relações afetivas para com seus avós e demais parentes pertencentes a ambas as famílias.

Além disto, sustenta “a Convenção dos Direitos da Criança no artigo 9.3, que no caso de pais separados, a criança tem o direito de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos os pais, a menos que isto seja contrário ao interesse maior da criança.”[13]

VII - O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Atualmente, as decisões judiciais são tomadas com base no melhor interesse do menor[14]. Para que o menor seja conduzido de forma plena, constituindo-se sujeito de sua própria vida, e para que esteja apto a gozar de seus direitos fundamentais. [15]

O artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988 por sua vez enfatiza a prioridade no que tange ao menor, pois “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O caminho do consenso tem ligação com o princípio do melhor interesse da criança ou do menor,  aludido, pois em muitas vezes é seguido pelos ex-consortes, justamente para preservar os menores de desconfortos familiares peculiares às contendas, considerando-se este ser o primeiro passo para assegurar o melhor interesse da prole.

VIII - A SOLIDARIEDADE

A dinâmica do consenso estimula o exercício da solidariedade familiar (Art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988). Através da concórdia, se estimula a facilidade pela convivência e o conseqüente reconhecimento de valores familiares.

“A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, inc. I, da Constituição Federal de 1988, no sentido de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais.”[16]


Neste diapasão, a Constituição Federal no artigo 227 reza, que em primeiro lugar está a família, a sociedade e ao estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação.[17]  O princípio ético da solidariedade é incentivado pela convivência, que por sua vez facilita o afeto. Por derradeiro, a convivência é mais fácil de ser mantida, se o espírito do consenso pairar sobre o seio familiar.


Maria Berenice Dias forma uma frase com poucas palavras e com sabedoria esperada: “Solidariedade é o que cada um deve ao outro”. [18] e ainda explana, que os integrantes das famílias são naturalmente credores e devedores uns dos outros.

Com se verifica, a escolha pelo consenso nada mais é do que a flagrante renúncia ao direito binário. Apta a assegurar o respeito à intimidade plena, e também ao natural cumprimento dos princípios fincados pelo direito, que esperam ações construtivas entre seus pares.

IX - A PROPORCIONALIDADE
A proporção e o bom senso sempre devem nortear a fixação dos alimentos, cujas obrigações decorrem do poder familiar, da mútua assistência e dos vínculos de parentesco e solidariedade familiar [19].

O consenso incentiva a exploração no campo alimentar para atender melhor a proporcionalidade. Para se apurar um ponto de encontro, um eixo sobre as verdadeiras necessidades e possibilidades dos envolvidos. Além de estimular a busca pela proporcionalidade, favorece que as pretensões sejam voluntariamente atendidas.

X -  A COMUNICABILIDADE

Deixando propositalmente a questão patrimonial para o fim, pois pela ordem, a pessoa humana aqui também tem mais prevalência, vem à baila o princípio da comunicabilidade dos bens, que rege o regime de bens amealhados pelas uniões.

No campo do consenso, os envolvidos podem assimilar com mais facilidade, que, da comunhão de vidas (CC1511), nasce o dever à mútua assistência, (CC 1566, III) e a participação mútua pelos encargos da família (CC 1565). Por derradeiro, toda esta compreensão enseja uma consciência sobre a comunicação dos aquestos (condicionada à existência de convenções), e possibilidade de minimizar o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges. [20]  

XI - A ESCOLHA PELO CONSENSO

A escolha pelo consenso é livre e mantém relação com o princípio da autonomia privada. A liberdade às relações de família oferece às pessoas a autonomia para a constituição, permanência e extinção da entidade familiar, sem imposições externas de parentes, legislador, sociedade ou judiciário.

Portanto, cabe exclusivamente à pessoa, optar pelo consenso ou pelo litígio, para firmar seus próprios interesses.

Porém, o que se almeja, é desmistificar, quebrar o paradigma que considera o caminho da contenda, que é binário, como sendo o único a resolver ou nortear os conflitos privados.   

XII - CONCLUSÃO

Neste remate, pode-se extrair do presente artigo, que a busca pelo trabalho de construir o consenso, é uma valiosa missão.

Vale reiterar que num conflito, não se pode dispensar a fala e a escuta, pois se trata de um poder humano. Enfatiza-se o consenso aplicado às rupturas afetivas que envolvem prole, pois nestes casos este se torna quase uma preciosidade. O intento, é demonstrar que por este caminho, é possível contribuir pela paz jurídica, social e familiar, e proporcionar o alcance natural aos princípios do direito, sem a necessidade da intervenção judicial.

Referências Bibliográficas:

Doutrina:

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

PEREIRA, Tania da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernades Novaes, FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Ensaios sobre Responsabilidade Civil na Pós Modernidade. Porto Alegre.Editora Magister, 2007.

LOBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

Artigos Jurídicos:

ANDRIGHI, Nancy; FOLEY, Gláucia Falsarella.Sistemas multiportas: o Judiciário e o consenso. Artigo publicado no Jornal Folha de São Paulo, 24/06/2008 - Tendências e Debates. Também disponível: http://www.apesp.org.br/Imprensa/newlette24-06-08.htm.

TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Artigo escrito para o seminário virtual Temas atuais do Direito de Família, do site Âmbito Jurídico (www.ambitojuridico.com.br), ocorrido entre os dias 9 e 11 de maio de 2006.  Artigo e nota disponível: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp

Expressões:

BARBOSA, Rui. A paz é a liberdade tranqüila. Encontrada no discurso Pacificação do Rio Grande do Sul . Obras completas de Rui Barbosa. V.22, t.1,1895.p.20. Disponível em: htpp://www.casaruibarbosa.gov.br

BARBOSA, Rui. Das raízes aos frutos. Obras Comp. de Rui Barbosa.vol. XXIII.  Expressão adaptada para o presente artigo.

Legislação:

Constituição Federal de 1988

Código Civil/2003


[1] BARBOSA, Rui. Expressão encontrada no discurso Pacificação do Rio Grande do Sul . Obras completas de Rui Barbosa. V.22, t.1,1895.p.20. Disponível em: htpp://www.casaruibarbosa.gov.br

[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 78.

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

[4] ANDRIGHI, Nancy; FOLEY, Gláucia Falsarella.Sistemas multiportas: o Judiciário e o consenso. Artigo publicado no Jornal Folha de São Paulo, 24/06/2008 - Tendências e Debates.

[5] HAPNER, Adriana Antunes Maciel Aranha e colaboradores. O princípio da prevalência da família: a permanência do cuidar. In PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 129.

[6]HAPNER, Adriana Antunes Maciel Aranha e colaboradores. O princípio da prevalência familiar: a permanência do cuidar. In PEREIRA, Tania da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 129.

[7] BARBOSA, Rui. Das raízes aos frutos. Obras Comp. de Rui Barbosa.vol. XXIII.  Expressão adaptada para o presente artigo.

[8]TARTUCE, Flávio, GROENNINGA, Gisele. O dano à integridade psíquica: uma Análise interdisciplinar. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernades Novaes, FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Ensaios sobre Responsabilidade Civil na Pós Modernidade. Porto Alegre.Ed.Magister, 2007, pg.107

[9] Idem

[10] TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Artigo escrito para o seminário virtual Temas atuais do Direito de Família, do site Âmbito Jurídico (www.ambitojuridico.com.br), ocorrido entre os dias 9 e 11 de maio de 2006.  Artigo e nota disponível: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp

[11] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

[12] LOBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

[13] Idem – pg.53

[14]LOBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

[15] LOBO, Paulo. Código Civil Comentado,45. In: Direito Civil, Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, 65.

[16] TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Artigo escrito para o seminário virtual Temas atuais do Direito de Família, do site Âmbito Jurídico (www.ambitojuridico.com.br), ocorrido entre os dias 9 e 11 de maio de 2006.  Artigo e nota disponível: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp

[17] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

[18] Idem, 63.

[19] DIAS, Maria Berenice. Artigo: Dois pesos e duas medidas para preservar a ética: irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar. Artigo disponível: www.flaviotartuce.adv.br

[20] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

Cadastre-se em nossa newsletter e receba em primeira mão as novidades do escritório